O poder discricionário da Administração Pública

 O art.3.º do CPA estabelece o princípio da legalidade, segundo o qual “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.”.

 Significa isto que a Administração Pública se encontra subordinada à lei, não podendo atuar de forma completamente arbitrária na prossecução da função administrativa.

 Encontramos também neste artigo a ligação entre poder vinculado e poder discricionário, sendo estes uma manifestação do princípio da legalidade. Desde logo, importa referir que corresponde à noção de vinculação a ideia de que o legislador regula de forma completa aquela realidade, pelo que, ao atuar, a Administração Pública deve fazer exatamente o que a lei pré-determina, porque está vinculada. Já a ideia de discricionariedade implica que a Administração Pública faça escolhas, dentro dos limites legais, procurando a solução mais adequada para o caso concreto. A escolha da melhor solução é, então, a ponderação de princípios da ordem jurídica, que o administrador tem de interpretar e aplicar no caso concreto.

 Dito isto, nunca o legislador pode, nem deve, procurar regular todas as situações. Assim, retira-se uma certa margem de decisão, de modo a que a Administração, quando atua, opte pela opção mais adequada ao caso concreto, de entre das várias soluções legalmente possíveis.

 Dito isto, a lei é simultaneamente fundamento, critério e limite da atuação administrativa: É fundamento, porque sem lei a AP não pode atuar; É critério, porque o ordenamento jurídico estabelece regras vinculativas, que correspondem ao poder discricionário e implicam escolhas balizadas pelos princípios; É limite, porque, quer a violação da norma vinculada, quer a atuação que viola um princípio constitucional, estão sujeitas a um controlo jurisdicional, podendo os tribunais anular ou pedir a declaração de nulidade das atuações administrativas.

Há 4 visões diferentes do poder discricionário:

Marcello Caetano

 Este autor foi o introdutor em Portugal dos clássicos do direito administrativo, sendo, como tal, um autor muito clássico e liberal, o que encaixava bem no quadro do Estado autoritário.

 O Professor Marcello Caetano dizia que vinculação e discricionariedade eram coisas distintas: enquanto que no domínio da vinculação estávamos no quadro da legalidade, no quadro do poder discricionário, falava, por um lado, em liberdade de escolha, ao ter a Administração Pública a liberdade de escolher a solução que entendia mais adequada, por outro, dizia ser uma exceção ao princípio da legalidade.

 Dito isto, embora não dissesse que a liberdade significava uma liberdade total, e reconduzisse a liberdade de atuação da AP à lei, esta atuação, no fundo, prestava-se a uma realidade que, pela separação rigorosa que estabelecia entre as duas dimensões, poderia admitir a arbitrariedade.

 Diga-se, no entanto, que o Professor Marcello Caetano já introduzia alguns elementos de juridicização na ideia de discricionariedade. Por um lado, vai pela primeira vez defender que o próprio poder discricionário já tinha dois limites:

1)     O limite da competência: como a competência era algo que decorria da lei, entendia o Professor que não podia haver discricionariedade na atribuição da competência e, portanto, o seu controlo podia ser feito pelo tribunal.

2)     Podia haver um vício específico dos atos administrativos, o vício de desvio de poder, quando a Administração praticava um ato com o fim diferente do fim legal. Considerava ser este o único vicio que podia ser controlado e que teria, efetivamente, que ver com a discricionariedade – em tudo mais, era livre.

 

Freitas do Amaral

 Esta construção clássica foi afastada pelo Professor Freitas do Amaral, que, pela primeira vez, fez uma teorização típica de uma democracia de um Estado de Direito e de um modelo de Estado Social, que procurou conciliar a vinculação e a discricionariedade no quadro do exercício do mesmo poder jurídico e de uma lógica do princípio da legalidade.

 O Professor vai dizer que, em rigor, há sempre elementos vinculados e discricionários em qualquer ato administrativo. Assim, não há atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários e, mesmo um ato que seja maioritariamente vinculado, tem alguns elementos e aspetos que são discricionários.

 Assim, transfere a lógica do ato para a lógica do poder, sendo preciso olhar para o poder, e perceber se é em si mesmo vinculado ou discricionário. Como tal, introduz uma ligação mais efetiva entre a discricionariedade e a vinculação e muda a natureza da legalidade, integrando nela a discricionariedade e a vinculação.

 Por isso, entendia que, para além dos dois elementos enunciados pelo Professor Marcello Caetano, que permitiam o controlo da legalidade dos atos, devia olhar-se para a concreta lei e entender os aspetos vinculados. Para além disso, era necessário atender a todo o ordenamento jurídico e considerar os princípios (constitucionais, da legislação administrativa), que vinculam o poder discricionário.

 Assim, introduzindo esta ligação entre discricionariedade e vinculação, permitiu um controlo mais amplo do poder discricionário, enquanto manifestação do princípio da legalidade. No entanto, se introduz todos estes aspetos novos, mantinha alguns dos elementos que vinham do passado:

1)     Continuava a referir-se à discricionariedade como sendo uma liberdade da Administração Pública. Ora, isto não faz qualquer sentido, uma vez que quem tem livre-arbítrio e liberdade são os indivíduos. A Administração manifesta uma vontade normativa, criada pelo direito e, ao criá-la, tem que concretizar a vontade do direito para aquele caso concreto e descobrir a solução que o legislador quereria para esse caso concreto. Assim, a sua atuação está limitada pelo ordenamento jurídico.

Diga-se também que, na última versão das lições, explica que a AP não é livre e a sua vontade é uma vontade normativa – no final da sua obra muda de posição a este respeito.

2)     A sua perspetiva secundarizava a ideia da discricionariedade e chegava mesmo a dizer que o ideal seria que esta pudesse desaparecer. Ou seja, que as vinculações legais fossem de tal forma que desaparecesse o poder de discricionariedade. Isto não faz sentido, ao não ser a Administração livre, tendo que cumprir a vontade da lei no caso concreto e fazer escolhas, mesmo que balizadas pela lei. Para além disso, não é possível ao legislador prever todos as situações e, mesmo que pudesse, não é desejável que o faça, ao precisar a Administração de tomar uma posição adequada às circunstâncias do caso concreto.

3)     Não admitia o controlo do poder discricionário, se não aos poderes vinculados.

 

Sérvulo Correia

 Na sua tese de doutoramento, no quadro da teoria do princípio da legalidade, o Professor alarga o alcance da discricionariedade. Classicamente, a discricionariedade tinha que ver apenas com a decisão tomada pela Administração, e o Professor Sérvulo Correia, baseando-se no direito alemão, diz que há outro momento em que há também discricionariedade – o da apreciação dos factos.

 Assim, distingue, com base no direito alemão, o que chama a reserva de livre apreciação e a reserva de livre decisão.

 

Vasco Pereira da Silva

Da perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva esta não é ainda a forma adequada de olhar para a vinculação, uma vez que o Professor Sérvulo Correia se esqueceu de alguns pontos importantes:

1.     O facto dos poderes serem misturados

2.     Esquece-se de um momento, no âmbito da aplicação do direito – o momento da interpretação. Aqui, já há escolhas que cabem à Administração Pública, que tem que escolher a interpretação adequada. Assim, entende que haja 3 momentos no âmbito da aplicação do direito: interpretação; aplicação; apreciação.

 Para além disso, o Professor não concorda com a denominação de margem de livre apreciação e margem de livre decisão. Isto por ser decisão uma decisão normativa, ou seja, de concretizar a lei para o caso concreto. Para além disso, a razão que o Professor Sérvulo Correia dá para esses nomes é a tradução do direito alemão, porém, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, mesmo a tradução alemã não conduz a esse resultado.

 Dito isto, o facto do Professor Sérvulo Correia não incluir a margem de interpretação tem que ver com uma lógica positivista, que entende que interpretar a lei é uma tarefa vinculada. Ora, na verdade, interpretar a lei é uma escolha entre várias soluções.

 Assim, a interpretação que o Professor defende tem que ver com uma perspetiva acerca do direito, que se denomina de culturalista. O culturalismo parte da ideia de que o direito é uma ciência da cultura, ou seja, é um produto da cultura, determinado pela cultura de uma sociedade que reage sobre esta. Assim, para entender o direito, é preciso entender as condições culturais em que foi criado e está a ser aplicado.

Bibliografia:

Aulas teórico-práticas do Professor Vasco Pereira da Silva

Maria Sá Monteiro - Turma 1 - n.º de aluno 140120134