O Nascimento do Contrato Administrativo

 

A noção de contrato era considerada incompatível com o direito administrativo – direito administrativo era o direito da autoridade e do poder e, por isso, não havia contrato.

Otto Mayer entendia que a ideia de estabelecer um contrato com a AP/Estado não fazia sentido. Este trauma hoje em dia está completamente ultrapassado, mas convém referir que houve sempre algumas resistências sobretudo no quadro da realidade francesa onde houve uma lógica esquizofrénica de olhar para os contratos públicos.

Estava em causa a ideia de que a AP, em princípio, toma decisões unilaterais e, ao tomá-las, elas aplicam-se na esfera jurídica dos particulares sendo a forma de atuação paradigmática a do ato administrativo – a construção atocêntrica do liberalismo político era uma construção que assentava no ato administrativo.

No entanto, numa determinada altura começaram a surgir em razão das circunstâncias alguns contratos avulsos. Quando começaram a surgir os primeiros contratos em matéria de iluminação, os tribunais administrativos começaram a entender que era necessário dar um tratamento especial a estes contratos, que fosse equivalente àquele que já tinha o ato administrativo.

E foi assim que nasceu a noção de contrato administrativo no direito francês – foi o Conselho de Estado que começou a tratar, para efeitos contenciosos, dos contratos administrativos. Era tratado primeiramente, na perspetiva do privilégio e também na ideia de que alguns tipos de contratos podiam gozar de privilégio de execução prévia – o que é uma contradição porque não faz sentido dizer que um ato é bilateral e, depois, dizer que a AP pode igualmente executar previamente ou dizer até que tem poderes unilaterais. A razão tinha haver com a proteção da AP quando celebrava esses contratos e portanto, a partir de uma determinada altura, com o contencioso francês, começou-se a observar um alargamento da exceção que se aplicava aos atos administrativos – a exceção ao tribunal judicial e a submissão a um tribunal que era o órgão da própria AP.

Na sequência disso, e porque no quadro francês a jurisprudência é a principal fonte de direito, a partir de uma determinada altura começou-se a dizer que se poderia criar uma construção jurídica substantiva que diferenciasse estes contratos (que inicialmente eram conceções de empreitadas) dos restantes. E deu-se início àquilo a que se chama a busca de um conceito comum para estes contratos, havendo ao longo da história várias soluções – a Professora Maria João Estorninho explica isto muito bem.

Surgiu a necessidade de encontrar algo que diferenciasse e que permitisse, segundo a lógica francesa, qualificar aqueles atos de forma diferente. E começou se por dizer que aqui existiam poderes de execução – o que era uma coisa contraditória porque, novamente, se um contrato é uma realidade que resulta de um encontro de vontades bilateral não faz sentido dizer que depois a AP tem poderes unilaterais de imposição sobre o particular no âmbito da lógica contratual. Pelo que apenas faria sentido se estivessem previstos no contrato ou na lei porque a AP não tem poderes por si mesma e, consequentemente, não tem poderes de execução no âmbito contratual.

Depois começou-se a falar em cláusulas exorbitantes na medida em que há aqui realidades jurídicas em que a AP tem poderes que o particular não tem e, por isso, diferencia-se o contrato administrativo dos outros – em rigor não existem porque, por exemplo, no caso de o empreiteiro estabelecer regras e poder punir o executor da empreitada no âmbito de poderes excecionais de atuação, estes poderes do empreiteiro são iguais quer seja no quadro uma empreitada de obras públicas quer seja o particular a construir a sua casa.

Por fim, surgiu a ideia de defender que, afinal, era uma combinação de coisas – “um cheirinho a direito administrativo”. O prof. Sérvulo Correia fala de um “ambiente de Direito Público” na medida em que não há nada que possa caracterizar o contrato em termos diferentes do ponto de vista jurídico dos outros contratos privados e portanto tem que haver um ambiente de produção no Direito Público – o prof. Vasco Pereira da Silva ironiza dizendo que reduzir as coisas a isto significa dizer que não há nenhuma razão para distinguir, isto é, não há critério algum e por isso substitui-se “a razão pelo olfato” (se cheira a direito administrativo é contrato administrativo).

Esta realidade é muita francesa e, como tal, disseminou-se nos países de mais forte tradição francesa – Itália, Espanha e Portugal. Na Alemanha, Otto Mayer desde o princípio entendia que a AP não contratava e, portanto, nunca houve a ideia de um contrato especial para proteger a AP. Até que surgiu a ideia de contratos públicos entre entidades públicas que depois começou a ser alargada com as diretivas em termos de contratação pública que surgem nos anos 90 e vêm até aos dias de hoje.

Fonte: Aulas do Professor Vasco Pereira da Silva

Beatriz da Costa Ribeiro (140120186)