A discricionariedade do elemento vinculado e a vinculação do elemento discricionário

Da noção de vinculação decorre a ideia de que o legislador regula de forma completa aquela realidade, e a AP faz aquilo que a lei pré-determina (paradigma do modelo teórico da vinculação)

·       Pelo contrário, a discricionariedade implica que a AP escolha, porém, essas ditas escolhas têm de ser legalmente possíveis.

Atualmente o CPA enumera (art. 3º ss do CPA) vários princípios gerais que permitem condutas legalmente possíveis da mais diversa índole, desde que dentro daqueles limites – introduz a flexibilidade necessária ao exercício da função administrativa

O poder discricionário é cada vez mais importante, e a sua integração não corresponde a uma lógica positivista! Porém, temos de considerar que a discricionariedade é uma realidade jurídica que interpreta e aplica a lei, e esta aplicação implica que a AP pondere realidades através do poder dicionário regulado por princípios - os princípios são simultaneamente critério de decisão e limite da atuação administrativa

1 A lógica autoritária liberal defendia que o poder discricionária era insuscetível de controlo judicial. Porém, atualmente tanto o poder vinculado como o discricionário são controlados judicialmente (art. 3º e 70º do CPA): são elementos da legalidade lato sensu

A lógica tradicional tendia a olhar para a relação entre vinculação e discricionariedade como realidades opostas – para os liberais, o que interessava era a vinculação e a discricionariedade era uma liberdade da AP (ou seja, a discricionariedade era uma exceção à legalidade). 

·     Professor Marcelo Caetano

Para este autor, a vinculação correspondia ao cumprimento rigoroso de uma norma legal, ao passo que a discricionariedade, enquanto "verdadeira liberdade" corresponderia a uma exceção ao princípio da legalidade. No entanto, não se tratava de uma liberdade total, tendo a discricionariedade de obedecer a dois elementos (i) princípio da competência - a competência para decidir em determinada matéria é regulada por lei (ii) fim visado - a AP tem de praticar o ato para o fim legalmente previsto, não pode praticar um ato administrativo com um fim diferente do previsto. 

·       Professor Freitas do Amaral

A construção clássica do professor Marcelo Caetano foi afastada pelo professor Freitas do Amaral -  em rigor, há sempre elementos vinculados e discricionários num ato administrativo – não existe um ato puramente vinculado e um ato exclusivamente discricionário

o   Qualquer ato, ainda que maioritariamente discricionário, é sempre composto por elementos vinculados - a conduta da AP tem de se pautar pelos princípios constitucionais – o poder discricionário é uma manifestação da lei lato sensu, em última análise, o princípio da discricionariedade tem de observar o ordenamento jurídico enquanto todo

  Comentário do professor Vasco Pereira da Silva relativamente a esta teoria

1.     O professor Freitas do Amaral continua a referir-se ao poder discricionário como uma liberdade – quem tem livre-arbítrio são os indivíduos - a AP prossegue uma vontade normativa criada pelo Direito, não é uma verdadeira liberdade – trata-se de uma vontade normativamente ficcionada

 

·       Professor Sérvulo Correia

Este autor concretiza as noções apresentadas pelo professor Freitas do Amaral e alarga o alcance do poder discricionário – classicamente, o poder discricionário estava apenas relacionado com a decisão; baseando-se no direito alemão, este autor alarga a discricionariedade à apreciação dos factos:

1.     Reserva de livre apreciação : a imputação dos factos à norma é uma realidade marcada pela discricionariedade da AP (ex. no âmbito dos poderes tributários a AP vai liquidar um imposto tendo por base uma análise dos preços de mercado)

2.     Reserva de livre decisão - possibilidade de decidir "livremente" em determinada matéria

 

·       Vasco Pereira da Silva

À construção do autor Sérvulo Correia faltou o momento da interpretação – uma atuação administrativa é composta pelo elemento da (i) apreciação (ii) interpretação (iii) decisão

Mais ainda, o professor não considera que o conceito de “livre apreciação” ou “livre decisão” correspondam à verdade – as condutas da AP correspondem sempre à concretização de uma vontade normativa previamente desenhada, não são o resultado de uma escolha livre, a sua vontade é normativamente ficcionada

Assim, em suma, concluímos que uma atuação administrativa é sempre composta por elementos vinculados e discricionários - é uma realidade híbrida que comporta as duas dimensões. Mais ainda, quando falamos da discricionariedade da AP não podemos ter por definição uma verdadeira liberdade da AP mas sim uma vontade legal (normativamente desenhada) que visa prosseguir fins legalmente delineados, mas que permitem à Administração Pública escolher entre várias soluções legalmente possíveis!

Sofia Belmar da Costa (n.º 14011918)