Debate II: Defesa da “Tese dos Direitos Reativos”

 

DEBATE SOBRE A POSIÇÃO JURÍDICA DOS PARTICULARES EM FACE À ADMINISTRAÇÃO

                                            Equipa de defesa da “Tese dos Direitos Reativos”

                                                                                 17 DE MARÇO DE 2022

MARIA TERESA MACHETE, nº140120122

MARIA BORDALO VIEIRA, nº140120184

SOFIA BELMAR DA COSTA, nº140120

MARIA SÁ MONTEIRO, nº140120

Alegações Iniciais

Para começar, não podemos iniciar o debate relativo à posição jurídica ocupada pelos particulares tendo por base um conceito do passado, conceito esse em que o particular não era mais de que um súbdito da Administração todo-poderosa. Hoje, são reconhecidas aos particulares posições jurídicas substantivas relativamente à administração, na qualidade de sujeito de direito. Não esquecendo também a faculdade de exigir determinadas prestações por parte do Estado.

Antes de começarmos a explicar as vantagens da teoria dos direitos reativos, importa perceber o que é, em primeiro lugar, um direito subjetivo.

Partindo da definição do Professor MENEZES CORDEIRO, vamos adotar a conceção de direito subjetivo enquanto permissão normativa específica de aproveitamento de um bem. Nas relações com o Estado, isto concretiza-se na possibilidade de o particular exigir determinada conduta (ativa ou passiva) à AP, desde que verificados os pressupostos normativos - os direitos subjetivos típicos – como seria, por exemplo, o direito a exigir ao Estado a atribuição de um subsídio.

Releva apontar que esta não é a única técnica para conferir vantagens às pessoas - é o caso das proteções reflexas e indiretas. Isto é, nas palavras do Professor MENEZES CORDEIRO, ao fazermos incidir normas de comportamento estas acabam por acautelar certos interesses, mesmo sem atribuir expressamente um direito nesse sentido – assim, haverá um beneficiário ao qual, não sendo atribuída qualquer permissão, se concede uma certa tutela, através dos deveres impostos terceiros. Ora, a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade, dever este que, reflexamente, atribui aos particulares uma posição jurídica de vantagem - concretizada no reconhecimento do chamado “espaço vital do indivíduo” - também passível de violação, por uma atuação ilegal da Administração Pública.

Concentrando-nos então nos direitos reativos que, ao contrário do que alguns autores defendem, existem a partir do momento é atribuído ao particular a possibilidade de pôr em movimento uma norma objetiva no seu interesse. Citando GARCÍA DE ENTERRÍA: “antes da infração não existia um direito de ressarcimento dos danos subjetivo propriamente dito mas um simples dever imposto pela lei a outros sujeito”, neste caso à administração pública.” e “só depois ter sido cometido um ato administrativo ilegal é que o indivíduo adquire, pela conjugação dos 2 elementos de prejuízo e de ilegalidade, um direito subjetivo à eliminação dessa atuação ilegal de modo que se defenda e restabeleça a integridade dos seus interesses”.

Temos a título de exemplo, quando a Administração Pública violar o direito de propriedade de um cidadão. Claro que esse direito existe enquanto situação absoluta, mas o direito à reparação do dano é um novo e distinto direito, e não um mero derivado do primeiro.

Assim, nas relações administrativas, o particular pode fazer valer direitos subjetivos típicos, ou direitos reativos, quando foi perturbado na sua esfera vital por uma atuação administrativa ilegal.

 

Críticas à Teoria Binária/Trinitária

1)     Crítica à distinção entre "direitos" e "interesses legalmente protegidos"

PROFESSOR VASCO PEREIRA DA SILVA, interesses legalmente protegidos, é uma forma de designar direito, e sendo assim, o legislador que estabeleceu esta forma, dos direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos, corresponde, na perspetiva do Prof. Vasco Pereira da Silva, a uma noção ampla de direitos subjetivos públicos que abrange todas as hipóteses possíveis e imagináveis destes direitos, independentemente da figura a que dê aso no quadro dos direitos subjetivos.

O facto de se utilizarem estas expressões não significa que se trate de situações diferentes que impliquem graus de proteção diferentes...

1.     Temos na verdade vários exemplos que demonstram exatamente que as expressões são referidas inúmeras vezes em conjunto nos textos normativos, para além de possuírem regimes idênticos.

2.     O Artigo 140º/1/b) do CPA equipara o estatuto revogatório dos atos constitutivos de direitos ao estatuto revogatório de atos constitutivos de interesses legalmente protegidos

3.     nos casos raros em que a lei não utiliza estas designações, utiliza expressões genéricas que se reportam tanto aos direitos subjetivos como aos interesses legalmente protegidos

4.     A responsabilidade civil das entidades públicas, prevista no Art. 22º da CRP, aplica-se tanto à violação de um direito como de um interesse legalmente protegido

Posto isto, parece evidente que a lei ao utilizar o termo "interesse legalmente protegido" está a referir-se, na verdade, a um direito.

2)     Crítica à categoria dos interesses difusos

A lei em momento algum distingue interesses legítimos e interesses difusos, apenas refere “interesses legalmente protegidos” (que correspondem aos interesses legítimos).

Em primeiro lugar, porque os direitos quando são atribuídos por uma lei, são criados para todos ao mesmo tempo. Depois, a norma aplica-se ou não aos cidadãos, mas não há diferença entre um bem que está previsto para muitos ou todos. A lógica da ordem jurídica é que, em regra, a criação de direitos resulta de uma categoria jurídica que atribui a vantagem a todos e todas, não é por haver esta realidade difusa que a situação jurídica é difusa, esta é um direito subjetivo. Estamos perante uma situação em que a norma estabelece o direito e o direito é de cada um quando entra na esfera jurídica tendo em conta a situação jurídica de cada.

Por outro lado, esta construção também parece um disparate porque confunde duas coisas distintas: uma coisa é a proteção objetiva do ambiente, uma tarefa fundamental do Estado, o que não impede que o Estado garanta a possibilidade de apropriação do bem para uso individual. O facto de haver a proteção de um bem público, o ambiente, não impede que o particular tenha um direito de exploração do ambiente – existem contrato de concessão de um bem público. E, portanto, a proteção do bem público não exclui a possibilidade de existência de direitos subjetivos.

São dimensões diferentes da mesma realidade e, portanto, esta ideia da lógica trinitária não é uma construção adequada, nem para explicar as posições de vantagem. O que resulta daqui é uma distorção das posições jurídicas subjetivas das pessoas que estão em causa. A própria lógica do direito subjetivo do direito privado é a de considerar que estas situações são verdadeiro direito.

3)     Crítica à importação da realidade italiana

A dicotomia dos direitos subjetivos e interesses legítimos vem do direito italiano e correspondia à separação de jurisdições, aquilo que fosse direito subjetivo era matéria dos tribunais comuns, enquanto os interesses legítimos era dos tribunais administrativos. Isto acontecia em Itália por imperativos de separação de jurisdições. Contudo, importa salientar que ZANOBINI, autor italiano de renome e que é fundamento aos defensores desta tese, não faz esta distinção entre as posições materiais dos indivíduos, já que escreve: os interesses legítimos constituem uma categoria de direitos subjetivos, enquanto derivam de normas que ficção deveres e limitações à conduta da administração pública.

Ora, tal nunca existiu em Portugal, quer uns quer outros em Portugal, eram da competência dos tribunais administrativos. Ademais, os sistemas jurisdicionais português e italiano são totalmente divergentes pelo que a transposição desta distinção para a nossa ordem jurídica é inviável. Com a agravante de este sistema ter sofrido variadas críticas internacionalmente, tendo, inclusive, a ordem italiana sido a única ordem internacional a adotá-lo.

Deste modo, não parece pertinente que se defenda a aplicação deste sistema em Portugal.

 

 

Críticas à Teoria da norma de proteção

Como sabemos, esta teoria foi sendo progressivamente aperfeiçoada, pelo que vamos apresentar diferentes críticas, consoante as alterações introduzidas pelos diferentes autores ao longo do tempo 

1ª VERSÃO: Para Buhler, autor e defensor desta teoria, para estarmos na presença de um verdadeiro direito subjetivo era preciso que se concorressem 3 elementos: 

·       Norma jurídica vinculativa 

·       Intenção expressa de proteger os particulares 

·       Meios de tutela jurisdicional  

 

Crítica: Este primeiro conceito de norma acaba por restringir em muito os direitos subjetivos dos particulares, visto que se concentra exclusivamente nas normas que derivam da lei formal (como vimos em aula o DA é uma realidade multidimensional à qual correspondem as mais diversas fontes - não nos podemos concentrar única e exclusivamente na lei formal sob pena de restringir em muito os direitos dos cidadãos) 

A necessidade de intenção inequívoca é um pressuposto muito complexo que pode, mais uma vez, restringir os direitos dos cidadãos - se estivermos perante um conceito indeterminado o cidadão não é titular do direito? 

Por fim, a consagração de meios de tutela jurisdicional aproxima-se em muito da nossa tese. 

 

2ª VERSÃO: Otto Bachof (2ª versão desta teoria)

Este autor aperfeiçoou a teoria da norma de proteção, reduzindo os seus pressupostos exigentes, alegando que a norma passava a corresponder a vinculações legais e que a proteção dos interesses dos particulares pode resultar de normas que versam não só sobre o seu interesse exclusivo do particular, mas também tutelam interesse público. Este autor defende ainda que a proteção jurisdicional não é um pressuposto do direito subjetivo, mas antes uma consequência do mesmo 

 Crítica: como sabemos o DA corresponde a uma realidade multidimensional, esta segunda versão da teoria peca por deixar de fora as normas supralegais - não reconhece, ao contrário da nossa, um espaço de liberdade fundamental do individuo que não carece de reconhecimento legal  

 

3ª VERSÃO: Bauer

Nesta terceira versão, o conceito de diretos subjetivos alargou-se de modo a abranger também os direitos fundamentais – direitos fundamentais enquanto fundamento imediato dos direitos subjetivos dos particulares face à AP  

Crítica: esta versão, embora a mais completa das três até agora apresentadas, peca por insuficiência - ao tipificar os direitos dos cidadãos, ainda que alargando o âmbito aos direitos fundamentais, não reconhece ao indivíduo um espaço de liberdade, carecendo sempre de previsão legal (deixa de fora os interesses difusos ou os direitos de terceira geração) 

 

4ª VERSÃO:  Professor Vasco Pereira da Silva

Esta versão complementa a versão anterior, defendendo o professor que tendo o Direito Constitucional reconhecido os direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos, não faz sentido defender que apenas os DLG são direitos subjetivos 

 Crítica: o que é que, com o devido respeito, podemos criticar? Ainda que se alargue a noção de direitos subjetivos aos interesses difusos, o reconhecimento de um espaço de liberdade do particular, na nossa teoria, parece-nos a melhor proteção: ao não tipificar os direitos dos particulares (ainda que se trate, verdade seja dita, de uma tipificação muito abrangente) conseguimos mais facilmente repor o interesse do cidadão quando a AP violou um dever de conduta e lesou, de algum modo, um particular, do que fundamentar a ação em direitos determinados e tipificados  

 

 

Críticas que nos poderiam ser feitas

não valorizar o direito substantivo e apenas o processual e de hipervalorizar o direito de ir a tribunal - confusão de conceitos

Os direitos processuais são direitos que têm uma função instrumental visto que o seu objetivo é tutelar os particulares para que não surjam as lesões. Os direitos processuais são distintos dos direitos substantivos. Na nossa ordem jurídica existe tanto o direito de ir a juízo (direito processual) como o direito a que a Administração atue de determinada forma para garantir o direito dos particulares.

No quadro de uma relação jurídica, o particular é titular dos mais diversos direitos: o direito a ser tratado em condições de igualdade, o direito a ser ouvido antes da decisão, o direito à fundamentação da decisão, o direito de reagir judicialmente se foi prejudicado e se pretende ir a tribunal.

O direito de ir a tribunal, que existe sempre, é um direito que é consequente da lesão do direito substantivo e, portanto, se o direito de ir a tribunal é subjetivo, nos termos dos artigos 20º e 268º nº4 e 5 da CRP, não pode ser confundido com os direitos substantivos do particular que foram lesados e, por consequência, o levaram a ir a tribunal.

 Deste modo, a teoria dos direitos reativos peca por confundir o direito reativo e o direito lesado.

 

 Possível resposta:

Revela-se importante não confundir estas duas realidades: direitos subjetivos típicos e direitos reativos:

Os direitos subjetivos típicos surgem no quadro de uma Administração prestadora em que o particular exibe pretensões ativas face à Administração; os direitos reativos consistem, aquando da violação de um dever imposto à Administração, no surgimento de um direito de ir a juízo.

Como já vimos, o que o particular tem são meros interesses, protegidos por via de reflexo de um dever imposto à Administração – quando a Administração Pública viola o dever a que estava adstrita, lesando um interesse do particular, este tem a possibilidade de reagir – existe uma clara distinção entre o interesse lesado e o direito a reagir, e este último é consequência da violação, acabando deste modo por repor a integridade e equilíbrio dos interesses do particular.

 

Semelhança entre a teoria do direito reativo e da norma de proteção

A realidade é muito complexa e diversa, não conseguindo o legislador prever expressamente todos os interesses e direitos do particular -ao impor à Administração Pública um dever objetivo de legalidade, conformamos diretamente a atuação da Administração e tutelamos de forma mais abrangente os direitos ou interesses dos particulares, que deixam de carecer de consagração expressa do seu direito ou interesse de modo a receberem proteção.

Por fim, por que razão é necessária uma distinção antiga e abstrata, sem nexo no quadro atual, entre Direito Privado e Direito Público, que impõe a tipicidade em todas as situações possíveis dos particulares em face da Administração?! – não há trauma de infância que justifique este comportamento.

 

Alegações Finais:

Vistas então as principais críticas que se podem fazer, quer por não se considerar a posição do particular como una em face da Administração Pública, quer por se verem os diretos subjetivos onde ainda não existem, cabe agora finalizar tudo o que foi dito.  

 Esta ideia tem, desde logo, uma importância unificadora. Ou seja, significa dizer que tudo isto são direitos que podem ter conteúdo. Também faz sentido dizer que seja comum a todos estes direitos que o particular possa recorrer a tribunal para obter a sua tutela. Assim, são direitos que permitem ao particular reagir contra agressões da Administração Pública, na sua respetiva esfera jurídica.  

 Importa aqui mencionar que a legalidade da Administração Pública não é meramente organizativa, mas uma forma de garantia da liberdade de cada indivíduo. Ora, esta liberdade não precisa de advir de normas constitucionais, já que qualquer instrumento jurídico que sobre elas verse limitar-se-á à declaração da sua existência, e não ao seu reconhecimento.

 Dito isto, assistimos a um processo de transformação da legalidade, que deixa de ser vista como uma construção objetiva à margem das situações subjetivas do cidadão, visto que o reconhecimento de uma ação impugnatória fundamenta, exatamente, o direito subjetivo do indivíduo à defesa da sua liberdade, quando esta for, lá está, ilegalmente violada, e não só uma ação de reposição objetiva dessa legalidade. 

 Deste modo, o “prejuízo” deixa de ser um mero requisito processual e passa a ser verdadeiramente a base do direito subjetivo. Requisito esse, aliás, que pretende a eliminação desse mesmo prejuízo, quando causado ilegalmente.

 Tendo isto em conta, não podemos por de parte (tal como já referimos anteriormente) os direitos subjetivos típicos que, no quadro de uma administração prestadora, se encontram legalmente previstos pela existência de uma relação dita “obrigacional” entre a Administração Pública e o particular. Para além disso, também não podemos desprezar outros direitos subjetivos típicos, como os direitos absolutos sobre coisas. 

 Porém, nestes últimos, a sua violação surge como fundamento de um novo direito subjetivo. Direito subjetivo esse que nasce com a violação do dever de legalidade da Administração Pública, ou seja, o direito à reparação do dano.  

 Por exemplo, se alguém viola um direito de propriedade sobre certo bem, mais não faz que violar um dever genérico de respeito que lhe é imposto. Isto porque, uma vez que não existe qualquer relação prévia entre o titular do direito e qualquer sujeito que se encontre adstritos a esse mesmo dever. Contudo, de tal violação vai surgir um direito subjetivo de reparação dos danos provocados. Direito esse que é novo e distinto do originário. 

 Isto é exatamente o que defendemos no quadro da Administração Pública. Ora, quando não esteja em causa a violação de um direito subjetivo típico desta relação do particular com a Administração Pública, ser-lhe-á imposto um dever objetivo de legalidade (que, lá está, será distinto de um dever genérico de respeito) dos interesses de facto, ou direitos absolutos, espaço de liberdade, o que lhe quisermos chamar... que só quando violado fundamenta o surgimento do direito subjetivo à reparação do dano. 

 Dito isto, se este regime existe no nosso direito privado, com as chamadas proteções reflexas ou indiretas, não há motivo preponderante que justifique que seja diferente no direito público.

Assim, a equiparação das situações jurídicas dos particulares entre regimes de direito público e direito privado não pode passar pela discriminação positiva de um face a outro. Significa isto que, com esta teoria, mais não defendemos que uma mera igualdade de ramos de Direito – os traumas da infâncias não devem ser acarinhados mas sim tratados.

 Visto tudo isto, percebe-se com clareza a razão de só depois ter sido cometido um ato administrativo ilegal é que o indivíduo adquire, pela conjugação dos elementos do prejuízo e da ilegalidade, um direito subjetivo à eliminação dessa atuação ilegal, de modo a que se defenda e restabeleça a integridade dos seus interesses.

 

Bibliografia:

VASCO PEREIRA DA SILVA, A Natureza Jurídica do Recurso de Anulação, Coimbra, Almedina, 1985

VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem fronteiras, Coimbra, Almedina, 2019

ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, vol. I, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2012, reimpressão de 2019