Debate - Posição da Teoria da Norma de Proteção

 

Posição da teoria da norma de proteção defendida por:

            Francisca Magalhães (140120175)

            Rita Bento (140120116)

            Rita Reigadas (140120511)

            Rodrigo Ferreira (140120515)

 

Alegações Iniciais

            Irá ser defendida nas seguintes alegações a posição da teoria da norma de proteção, sendo que achamos relevante iniciar as alegações com a sua evolução histórica, por dois motivos. O primeiro para dar a conhecer a forma como está construída a teoria e o segundo para demonstrar que esta veio a evoluir havendo ainda hoje espaço para adaptações, o que contrasta com as restantes teorias.

            Esta tese pauta-se por 3 momentos de desenvolvimento. Inicialmente foi defendida por Buhler, que determinava que para existir um direito subjetivo era necessário a verificação de três pressupostos: em primeiro lugar a existência de uma norma jurídica vinculativa, que determine a obrigatoriedade de um comportamento por parte da administração publica, em segundo lugar a existência de uma norma de proteção de interesses individuais, isto é consagrada com o intuito de proteger o particular, quer através da atribuição de uma posição de vantagem ao particular, quer através da estipulação de um dever para a administração,  por ultimo a existência de um direito de defesa judicial da posição de vantagem, ou seja a possibilidade por parte do particular a invocar o direito perante o tribunal.

Desta perspectiva entende-se que os direitos subjetivos eram um número muito limitado de situações. No entanto, a forma como a teoria está construída possibilita o primeiro alargamento realizado por Bachof à perspectiva de Buhler. Este defendia que relativamente ao primeiro pressuposto não seria necessário que a norma jurídica fosse vinculativa, mas apenas que existissem elementos vinculados, ou seja não se trata de existir direitos subjetivos apenas numa norma integralmente vinculativa, mas sim de existir sempre um direito subjetivo em aspetos vinculados da norma, alargando assim a noção de direito subjetivo. Quanto ao segundo pressuposto Bachof afirma que deve presumir-se que qualquer norma administrativa tem em vista a proteção dos interesses dos particulares. Por fim em relação ao 3º pressuposto, Bachof acredita que a proteção judicial da posição de vantagem deve ser vista como consequência do reconhecimento da existência de direitos subjetivos e não como um direito subjetivo em si, porque a possibilidade de invocar este tipo de direito em tribunal é um resultado da sua própria existência, eliminando assim a terceira condição.

O segundo alargamento dá-se com Schmid-Assmann e Bauer. A tese apresentada por estes permite uma visão unitária acerca de todas as posições subjetivas publicas de vantagem. Admitindo também como direito subjetivo os direitos fundamentais. Schmid-assman alarga mais o conceito de direito subjetivo considerando que a norma jurídica que as consagra não tem apenas de ser de natureza legislativa, mas abrange também normas de direito Global, Internacional e Constitucional.

A teoria da norma de proteção tem por base a ideia de que os particulares têm sempre direitos alvos de tutela administrativa sendo que a lei atribui direitos tanto nas situações em que o particular tem um direito, como nas situações em que a administração tem um dever de atuar.

Com isto em mente podemos dizer que na atualidade o particular é visto como um sujeito de direito que estabelece relações com a administração publica, uma vez que como disse anteriormente são lhe reconhecidos direitos face à mesma.

É importante ainda mencionar que nestas relações jurídicas estabelecida entre a administração e o particular, o particular ocupa uma posição protegida em relação à administração, uma vez que a interpretação das normas deve ser feita tendo em conta 2 ideias bastante importantes:  a posição do particular, a tal posição protegida, e a realização do interesse publico.

O particular deixa então de ser visto como um objeto de direito e passa então a ser entendido como um sujeito de direito que estabelece livremente as relações com a administração publica.

A teoria da norma de proteção admite que qualquer norma que consagre uma posição jurídica de vantagem do particular, ainda que tal posição seja atribuída através de um direito absoluto, de um comportamento devido ou da proteção de um bem coletivo, uma vez que foi estabelecido tendo em vista a proteção do individuo, será considerado um direito subjetivo. 

Abordando o tema dos interesses legítimos, dos interesses difusos e direitos subjetivos a nossa teoria não os distingue.  Não faz sentido, segundo esta tese que se fale em interesses legítimos e direitos subjetivos de forma diferenciada porque têm o mesmo regime e, portanto, do ponto de vista material não há qualquer distinção, existido sempre com o intuito de proteger o particular. Uma vez que a teoria não os distingue, podemos afirmar a existência de uma unicidade de conceitos.

Pensar que estamos perante interesses legítimos quando a norma concede um dever à administração de atuar de determinada maneira e perante direito subjetivos quando há uma norma jurídica atributiva de uma posição de vantagem é permitir uma diferenciação na tutela, sendo esta muito mais ampla no caso de haver uma norma atributiva (direitos subjetivos) do que no caso de haver uma norma que estabelece um dever para a administração (interesses legítimos).

Assim sendo, na teoria da norma de proteção a tutela é imediata e constante, devido à não diferenciação uma vez que reconhece que quando há um direito do particular há de forma inversa um dever para a administração publica e vice-versa, estado sempre em causa um direito subjetivo que permite a proteção de forma integral.

 

Alegações finais

Para as alegações finais decidimos que faria sentido apresentar as ideias chaves da nossa teoria e também as principais críticas que apontamos á teoria trinitária e á teoria dos direitos reativos de forma a concluirmos o debate e dar uma visão geral daquilo que defendemos.

Relativamente aos pontos que estruturam a base da nossa teoria começamos por apontar a ideia de que, nesta tese, o critério que se mostra verdadeiramente importante aquando da verificação da existência de um direito subjetivo é a presença de interesses protegidos pela norma jurídica. Consideram-se direitos subjetivos até as normas de natureza constitucional, internacional e global, indo para além do âmbito da legislação nacional. Isto permite uma extensão do próprio conceito de direito subjetivo abrangendo mais situações do que qualquer outra teoria e oferecendo mais vantagens para o particular.

Outra ideia que se mostra fundamental para a teoria da norma de proteção é a inexistência de distinção entre os conceitos de interesse legitimo, interesse difuso e direito subjetivo, segundo a nossa tese não faz sentido que haja uma diferenciação tendo em conta que do ponto de vista material também não se verifica essa discriminação. Não há motivo para crer que em determinados momentos estamos perante um direito subjetivo e noutros apenas diante de um interesse legitimo, isso seria admitir um nível de tutela diferente consoante o momento em que nos encontramos, sendo que a proteção deve ser imediata constante e integral, tal como defende a nossa teoria. Desta forma o particular será titular de mais situações de vantagem verificando-se o seu favorecimento comparativamente às restantes teorias.

Os direitos subjetivos públicos são, deste modo, aqueles cuja formação e regulação radica de normas jurídicas ou atos de Direito Público, seja por via de uma omissão ou atuação da administração a favor do particular. Esta visão permite o reconhecimento que o particular tem, nas relações que estabelece com a administração pública, uma posição protegida e interpreta as normas no sentido de assegurar essa posição de vantagem, assim qualquer norma que atribua uma posição de vantagem ao particular acaba por consagrar um direito subjetivo.

Quando refletimos sobre a teoria da norma de proteção são claros os aspetos nos quais as outras teorias estão em falta. Na teoria trinitária um dos aspetos a criticar está diretamente relacionado com a visão restrita e pouco abrangente que esta teoria tem do conceito de direito subjetivo, uma vez que este está reduzido à noção de direitos absolutos.

Isto significa que ao reduzir-se a noção de direito subjetivo às situações em que a lei atribui uma vantagem diretamente, estamos a afastar aqueles casos em que é imposto um dever da Administração Publica ou que é regulada uma realidade de natureza publica que pode ser aproveitada individualmente. Ao reduzir-se a noção de direito subjetivo teríamos de admitir que no direito administrativo todos os direitos subjetivos teriam de ser direitos absolutos, o que não parece fazer muito sentido.

No que diz respeito à teoria dos direitos reativos esta teoria apenas estabelece a existência do direito de reagir contenciosamente como uma forma de tutelar uma posição ativa garantida pela lei quando há uma lesão, o que significa que o direito não existe antes da agressão.

Ao admitirmos o que esta teoria reconhece, estamos a restringir ou a afastar completamente as várias competências que são concedidas por este direito, nomeadamente na relação do particular com a Administração. Pois ainda que o direito reativo seja um direito muito importante, este não é o único dos direitos do particular face à administração.

 Por fim, ao termos a visão de um direito subjetivo como um direito reativo, estamos a ter em conta a possibilidade de o particular reagir judicialmente face à administração e não no direito subjetivo em si, que antecede esse direito reativo e que apenas é uma hipótese devido a uma agressão prévia.

Isto, no entanto, não significa que a teoria da norma de proteção seja perfeita, mas nos dias de hoje é a teoria mais abrangente e com mais espaço para se desenvolver e evoluir, tendo vindo a ser aperfeiçoada ao longo do tempo.